1. 공사도급계약의 해제

원칙적으로 계약이 해제되면 계약관계가 소급적으로 소멸되고 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담합니다. 따라서 해제의 소급효를 인정하면 수급인은 공사대금을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 기수령한 공사대금을 반환하고 기시공한 부분을 철거해야 하는데, 이러한 결과는 공평의 원칙이나 건축의 성질에 비추어 부당하므로 대법원은 해제의 소급효를 제한하는 추세에 있습니다.


2. 채무불이행으로 인한 법정해제

(1) 이행지체로 인한 해제

수급인이 공사완공을 지체할 경우, 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정해 이행을 최고하여 그 기간 내에 이행이 없으면 이행지체를 이유로 공사도급계약을 해제할 수 있습니다. 그러나, 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우에는 최고 없이 해제권이 발생하는 바, 이는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 살펴서 판단해야 합니다.

(2) 이행불능에 의한 해제

수급인이 도산으로 공사를 계속할 능력이 상실되었거나 공사의 계속을 명확히 거절하여 공사를 방치한 경우와 같이 사회통념상 약정 준공기한까지 공사의 완성을 기대하기 어려운 경우 도급인은 수급인의 이행불능을 이유로 공사도급계약을 해제할 수 있습니다.

(3) 불완전 이행에 의한 해제

공사가 완공되었는데 완성부분에 잘못된 점이 있을 경우, 공사가 완성되지 않은 상태에서 시공부분에 부실한 점이 있는 경우에는 하자담보책임이 문제되고, 불완전이행이 문제되지는 않습니다. 즉, 불완전이행은 불완전한 시공부분으로 인하여 확대손해가 발생한 경우에 한정된다고 보아야 합니다.

(4) 수급인의 귀책사유로 인한 법정해제의 효과

수급인의 귀책사유로 도급계약이 해제되면 해제의 소급효가 제한됨에 따라 수급인은 해제당시의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도해야 하고, 도급인은 인도받은 건물의 기성고에 해당하는 공사대금을 지급할 의무가 발생하게 됩니다. 또한, 수급인은 공사중단으로 도급인이 입은 손해를 배상하여야 합니다.


3. 당사자의 도산으로 인한 해제권

(1) 도급인의 파산

도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제674조 제1항). 이 경우 수급인은 도급인이 파산선고를 받은 때에 아직 일이 완성되지 않았더라도 수급인으로 하여금 그때까지의 기성고 부분에 대한 보수와 보수에 포함되지 않은 비용에 대해 파산재단에 가입할 수 있도록 하며, 각 당사자는 계약해제로 인한 손해배상을 청구하지 못합니다.

(2) 수급인의 파산

수급인이 파산한 경우에는 민법상 규정이 없어 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제355조 제1항을 직접 적용하여야 합니다. 즉, 수급인이 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 도급인의 채무이행을 청구할 수 있습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181판결).


4. 수급인의 '불안의 항변권'

‘불안의 항변권’이란 양 당사자 사이에 이행이 공평하게 이루어지지 않을 가능성이 있거나, 일방 당사자에게 현저한 사정변경이 생길 경우 계약상이행의무의 상호이행가능성을 살펴 자신의 채무이행을 거부할 수 있는 권리를 말합니다. 즉, 수급인이 공사를 수행하더라도 도급인으로부터 공사대금을 지급하지 못할 가능성이 상당한 경우 수급인이 이를 이유로 공사의 이행을 거절할 수 있는 권리입니다.

건설공사계약은 장기간에 걸쳐 계속적으로 이루어지고 계약당사자 상호간 의존성이 깊어 실무상 불안의 항변권이 폭넓게 인정되는 편입니다. 판례는 공사도급계약과 관련하여 도급인이 자력부족으로 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우, 수급인은 공사대금의 이행제공이 있을 때까지 공사 완공의무를 거절할 수 있고, 이에 관하여 이행지체책임을 지지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136).